Hvornår kan man som ordregiver tillade sig at afvise det bedste (billigste) tilbud? Klagenævnet for Udbud har truffet en kendelse om, hvorvidt en ordregiver kunne afvise et tilbud med begrundelsen, at rådgiverydelserne var unormalt lave – selvom ordregiver udtrykkeligt havde givet tilbudsgiverne mulighed for at tilbyde timepriser på 0 kr.
Af Jeppe Lefevre Olsen, Partner (Aarhus), Louise Mrohs Helbo, Associate, advokat (Aarhus) og Renas Firat Demir Assistant Associate, advokatfuldmægtig (København) fra Kromann Reumert.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. december 2024, Holmsgaard A/S mod Den Selvejende Institution Rebæk Søpark Kollegiet
Kort om sagen
Den Selvejende Institution Rebæk Søpark Kollegiet igangsatte den 2. maj 2024 et offentligt udbud om renovering af kollegiet. Udbuddet bestod af to selvstændige delkontrakter, hvoraf Delkontrakt 1 vedrørende bygherrerådgivning havde en anslået værdi på 3,5 mio. kr. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem kvalitet og pris, der blev vurderet således, se ILLUSTRATION.
Som bemærkning til tildelingskriteriet Pris fulgte, at "En ikke-udfyldt post eller en udfyldt post med 0 kr. eller med tegn eller bogstaver medfører, at tilbudsgiver vil være forpligtet til at levere ydelserne til 0 kr. pr. time."
Rebæk Søpark Kollegiet modtog i alt ni tilbud, herunder fra Holmsgaard A/S Rådgivende Ingeniører. Rebæk Søpark Kollegiet vurderede, at Holmsgaards tilbud var konditionsmæssigt, men at prisen var uforholdsmæssigt lav, og afviste på den baggrund tilbuddet.
Rebæk Søpark Kollegiet begrundede afvisningen med, at de tilbudte timepriser for tre af medarbejderkategorierne var unormalt lave, da den tilbudte pris her kun var én krone. Dette skabte en bekymring for, at Holmsgaard ville have et større incitament til at levere ydelsen ved brug af en dyrere medarbejder i stedet for den medarbejder, der var bedst egnet til at løse opgaven i henhold til økonomien.
Holmsgaard klagede over afvisningen og gjorde gældende, at det ifølge udbudsmaterialet ikke var et krav, at der skulle tilbydes medarbejdere inden for de pågældende kategorier. En timepris på én krone for disse kategorier kunne derfor ifølge Holmsgaard ikke anses for unormalt lavt. Holmsgaard gjorde også gældende, at en post, der var blank eller udfyldt med 0 kr., ifølge udbudsmaterialet indebar en forpligtelse til at levere ydelserne til 0 kr. pr. time.
Holmsgaard forklarede desuden, at dele af arbejdet var tiltænkt udført af ingeniører og arkitekter i back office. Da disse ikke naturligt kunne placeres i de angivne kategorier, tilbød Holmsgaard at supplere tilbuddet med timepriser for disse faggrupper. Rebæk Søpark Kollegiet gjorde hertil gældende, at det ville være i strid med grundlæggende udbudsretlige principper, hvis Holmsgaard fik mulighed for at afvige fra tilbudslistens medarbejderkategorier.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet udtalte, at en ordregiver er berettiget til at afvise et tilbud som unormalt lavt, såfremt tilbudsgiveren ikke kan give en forklaring, der tilfredsstillende redegør for det lave prisniveau. Holmsgaards redegørelse viste, at de reelt ikke havde tilbudt medarbejdere i de pågældende kategorier, fordi de havde påtænkt at lade arbejdet udføre af andre medarbejderkategorier – for hvilke der ikke var oplyst priser. Således afspejlede de tilbudte priser ikke den reelle forventede pris, som Rebæk Søpark Kollegiet ville komme til at betale for kontrakten. Tværtimod kunne tilbuddet blive væsentligt dyrere, da Holmsgaard kunne – og gav udtryk for at ville – anvende dyrere medarbejdere til at udføre opgaver, der var tiltænkt medarbejdere med lavere anciennitet og dermed til en lavere pris. Alternativt ville arbejdet blive udført af medarbejdere med mindre relevant erfaring, hvilket kunne føre til en ringere kvalitet og/eller et højere tidsforbrug.
Klagenævnet fandt derfor ikke, at Holmsgaard havde godtgjort, at tilbuddet ikke var unormalt lavt. På den baggrund havde Rebæk Søpark Kollegiet været berettiget til at afvise tilbuddet. Klagenævnet fandt desuden, at det ikke afskar Rebæk Søpark Kollegiet fra at afvise tilbuddet, at udbudsbetingelserne tillod, at manglende prisangivelser kunne betragtes som et forbehold, der ville blive anset som en bindende tilbudspris på 0 kr.
Vores bemærkninger
Kendelsen understreger, at ordregivere har pligt til at undersøge og vurdere baggrunden for et tilbud, der fremstår unormalt lavt – og også har ret til at afvise tilbuddet, hvis tilbudsgivers forklaring ikke er overbevisende. Kendelsen er et illustrativt eksempel på, at det ikke er tilstrækkeligt for en tilbudsgiver blot at henvise til "markedsstrategiske hensyn". Sådanne hensyn skal kunne dokumenteres og hænge sammen med den praktiske udførelse af opgaven.
Kendelsen viser desuden, hvor afgørende det er, at evalueringsmodeller er tænkt igennem og tilpasset opgavens karakter. Modeller, der baseres på specifikke medarbejderkategorier, kan give udfordringer både under evalueringsprocessen og i den efterfølgende virkelighed for både ordregivere og tilbudsgivere, hvis tilbudsgiverne opererer med andre - fuldt berettigede - bemandingsstrategier.
Endelig er kendelsen interessant, fordi udbudsmaterialet konkret tog højde for en prisangivelse på 0 kr. – mens priser på 1 kr. alligevel kunne afvises som værende unormalt lave. I den henseende minder sagen om Klagenævnets kendelse fra den 20. juni 2023, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Sønderborg Varme A/S, og Klagenævnets vurdering synes ikke at have ændret sig.
Se kendelsen HER.
